总价合同来源于《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号），其第8条将工程价款分为固定总价、固定单价及可调价。2013年《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）又将合同价款形成进一步调整为总价、单价和成本加酬金。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）关于“合同价款约定”第7.1.3规定：“实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；建设规模较小，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。”该规范关于“术语”第2.0.12规定，总价合同：发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。关于建筑安装工程费用项目的依据，目前主要是住建部、财政部2013年印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）。该文件从两个角度对费用项目进行了划分。其一，按照费用构成要素划分，建筑安装工程费包括：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。其二，按照工程造价形成划分，建筑安装工程费包括：分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金，其中分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。固定总价合同的价款结算，主要涉及“价”和“量”两个方面的问题。一、总价合同内的材料价格变动等因素引发的价款变更对于总价合同履行期间内的材料，特别是钢材、水泥、商混等大宗商品，出现价格较大波动时（上涨），承包人经常会要求发包人调整该材料的价格，以至于出现施工合同总价款的上涨，发包人又往往以固定合同价款为由拒绝调整，此时，究竟应该如何处理？作者认为，总的处理原则是：1.有约定的，按约定处理，不支持进行调整《民法典》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”行为人有充分的意思表示自由，有权选择签订合同内容的自由，而合同双方一经订立协议，则协议内容对双方均具有法律约束力。每个人都应对自己的行为负责，这是基本的民事行为规范和要求，也是市场主体诚实、守信的基本内涵。故，对于施工合同约定的工程价款，只要双方明确了合同价款的固定总价，也明确了合同价款内的风险范围，只要不超出合同双方约定的内容和风险范围，则必然应坚持“合同严守”原则，全面、实际地履行合同的约定，对任何要求单方进行调整合同价款的行为，均不应支持。相应地，《建工司法解释（一）》第28条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”2.材料价格超出一定范围且引发合同的履行明显显示公平时，可根据实际情形进行具体判断，并在综合各种因素的基础上，进行价格的调整由于建设工程施工合同的履行，实属加工承揽合同，施工人（承揽人）并不是各种材料的生产商，其无权也无法决定材料的价格，其有的只是凭借市场主体的经验及工程造价的构成因素来综合认定其对所承建工程的报价，其所应承担的也仅是正常的市场交易风险，而当施工材料的价格过分或过度高于正常的市场行情时，该情形则超出了正常的市场判断，也超出了市场主体所应承受的因价格波动所带来的风险，故于此情形下，可基于公平、诚信原则来据实调整材料价格。《民法典合同编通则解释》第32条规定，合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第24条：约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？解答：约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的，不予支持。二、总价合同外的施工范围的增减引发的价款变更总价合同的价款确定有两种方法：一是根据施工图纸等因素来确定，二是根据工程量清单来确定。建工实践中，当施工过程中发生了设计变更或者质量要求上的变化，而引发施工范围的变化（往往是增加了具体的施工量），或者工程量清单在报价时发生了清单漏项而致实际施工时又增加工程量时，此时，能否以工程范围发生变化而要求增加工程价款？作者认为，此时的处理原则应是：当工程的施工内容即工程施工范围或者工程施工量超出原合同价款的约定时，则应相应增加多出的施工内容的工程价款。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）关于“总价合同的计量”第8.3.1规定：“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。”第8.2.2规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。”该规定，明确了应对工程量据实进行计算。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第23条：约定工程价款实行固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？解答：当事人约定按照固定总价结算工程价款，应当严格按照合同约定的工程价款执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过)第8条规定：“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。”三、总价合同履行过程中工程停工建设时的价款确定问题固定总价合同俗称“闭口合同”、“包死合同”，是指合同价款一经约定，除发包人增减工程量与设计变更外，合同总价不作调整且固定不变的建设工程施工合同。对于已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，根据固定总价的约定内容进行价款结算不存在争议，但对于约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，如何结算已完工部分的价款，实务中则存在大量争议。目前，各地高级人民法院、中级人民法院对于固定总价合同下未正常完工但质量合格的工程价款如何计算的问题均因地制宜地作出了相应的规定及解答，但因各地经济因素及政策导向影响，即使最高法已作出供参考的指导案例，各地法院在实际司法实践中也依然在结算方法上存在较大裁判差异。作者认为，对于未完工的固定总价合同的结算规则，大致可分为下述四种情形：（一）按价格比例折算方式——鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。1.河北省：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过)第9条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。”2.重庆市：《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第11条：建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定？解答：建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。建设工程的计价，通常情况下，可以通过以下方式确定：（1）固定总价合同中，需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的，应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。（2）固定单价合同中，工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价；工程量清单外的新增工程，合同有约定的从其约定，未作约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。（3）合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价，或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的，从其约定。（4）可调价格合同中，合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的，从其约定；合同虽约定采用可调价格方式，但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。（5）合同未对工程的计价原则作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。（6）建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。3.参阅案例——卢国义、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2020）最高法民申 2229 号】裁判规则：鉴于卢国义在未完工情况下中途退出施工，二审法院对于其实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算，即先计算出已完工的部分工程的价款占全部工程总价款（该已完工的部分工程的价款和全部工程总价款可按照定额标准鉴定得出）的比例，然后按照该比例乘以合同约定的固定价款，计算得出实际完成的部分工程的价款为 9869054.75 元，并无不当。（二）按工程量比例折算方式——以已完工部分工程量占合同约定总工程量的比值作为结算比例，再以该比例乘以合同约定总价进行计价。1.四川省：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第25条规定，“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”2.山东省：《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日）第4条第1款第3项规定，“工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。”3.参阅案例——石阡县信德房地产开发有限责任公司、贵州瑞和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2021）最高法民申 4477 号】裁判规则：对于案涉3-5 号楼、广场及泉城别苑项目增加部分工程，双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580 元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。（三）定额取费与按工程量比例折算相结合的方式选择其一，尽量尊重当人的意见1.江苏省：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第七条第（一）款规定，“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。……上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。”2.参阅案例——张新平、安仁县成虎商联房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案【（2022）最高法民再168 号】裁判规则：成虎公司要求重新鉴定，并没有提交证据证明本案存在上述法律规定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。案涉工程系未完工程，鉴定机构通过定额确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款，既尊重了当事人的约定，亦符合对已完工工程部分价款的鉴定方法，不违背原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，不存在适用法律错误，本案鉴定报告可以作为双方结算的依据，成虎公司的上诉理由不成立，该院不予支持。（四）根据过错原则选取不同结算方法1.湖北省：《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013）》第32条第2款规定，“合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。”2.参阅案例——（2019）冀民终616号：根据过错原则选取不同结算方法计算工程款在该案例中，法院委托了两次鉴定。第一次委托的鉴定报告是依据定额标准做出的，未参照双方合同约定的固定价；第二次委托的鉴定意见是在固定总价基础上，按照已完工程占合同约定施工范围的比例确定出工程款，两种鉴定方式截然不同。在同一案件案件中，究竟采纳哪一种鉴定结论，应当充分考虑工程未完工是哪一方的原因所致，因承包人原因导致或因发包人原因导致应当采取不同的计算方式，不能一概而论。对于上述四种不同结算方法，究竟采取哪一种方式计算未完工工程价款更为合理，在实际裁判中还应结合案件的具体情况具体分析，不可一概而论。
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